以EPC为基础的BOT（BT）项目系统架构与合同框架法律风险管理

—对南昌市作为江西省核心增长极的启示

王福春律师   大成全球房地产与建设工程法律专业委员会委员、常委

        大成全球资本市场专业委员会委员、IPO内核委员会委员

                        北京大成（南昌）律师事务所建设工程与房地矿产部主任

【摘要】本文以江西省未来三年打造南昌市核心增长极为背景，围绕政府重大工程项目的建设，从建设工程法律实务的角度阐述了以EPC为基础的BOT（或BT）项目融资建设模式，以资借鉴。

【关键词】BOT模式  项目融资  特许协议  风险管理 

随着《南昌打造核心增长极三年行动计划》的制定，2013年至2015年，江西省聚焦资源打造南昌核心增长极的目标已经明确。未来三年，我省将通过“大投入、大建设、大发展”的方式，围绕产业攻坚工程、城市拓展工程、平台建设工程、基础先行工程、和谐共建工程等五大工程，打造南昌核心增长极，发挥南昌经济带动、城市辐射、改革示范的现代省会中心城市作用。毋庸置疑，南昌完成“五大工程”建设需要大量的资金投入，政府的财政压力将逐渐增大，政府的建设能力将面临巨大考验。与此同时，民间非政府资金及私营资本却在一定程度上被闲置。如何在城市公共工程建设与政府建设能力间寻求民间与政府的合作，寻求创新发展模式，成为实现城市新发展的重要课题。以EPC为基础的BOT（或BT）项目融资建设模式，对打造南昌核心增长极的建设目标有着重要的借鉴意义。

    一、以EPC为基础的BOT（BT）的当前发展及优势对南昌市的启示

自从2004年国务院颁布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确规定：“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”以来，BOT项目融资建设模式便顺势而出，涌现了一大批由政府借鸡生蛋，采用BOT融资建设的成功案例。如：亚洲最先进火车站之一南昌西站的站前广场就是由中国铁建十六局集团投资12亿元采取BT模式融资建设的，计划于2013年9月30日开通。江西彭泽以EPC总承包方式进行建设的彭泽金矿工程项目、中节能环保投资发展（江西）有限公司以EPC工程总承包建设的江西省工业园区污水处理项目等。以EPC为基础的BOT模式，是政府通过在全国范围内公开招投标以BOT（建设-运营-移交，build—operate—transfer）方式，向某一企业（机构）颁布特许，允许其在一定时间内进行公共基础建设和运营，企业（或机构）按照EPC（设计-采购-施工，Engineer—Procure—Construct）总承包施工模式建设，承担工程项目设计、采购、施工、试运行服务等工作，当特许期限结束后，企业（或机构）按照原特许协议约定将该公共基础设施移交给政府。采用BOT融资项目所需要的资金全部由获得特许专营的企业通过融资、贷款解决。政府不提供担保资金，但可适当贷款或参股，共同投资。

该模式的优点在于政府能够借助于一些资金雄厚、技术先进的企业（或机构）来完成基础设施的建设。通过BOT模式筹集资金不但能够缓解财政压力、有效实现政府职能，而且能够活跃社会资本市场，促进社会资本的长效发展。并且，EPC（交钥匙模式）可以充分发挥设计在建设过程中的主导作用，优化整体方案，从而有效地克服了设计、采购、施工相互脱节的矛盾。

中国第一个基础设施BOT项目深圳的沙角B电厂，还有广西来宾B电厂，成都水厂项目，湖北省襄荆高速公路等等。这些成功案例都证明了，社会资本正在不断进入市政公用基础建设领域包括城市供水、污水处理、城市燃气、城市公共交通、垃圾处理等行业。打造南昌核心增长极，应该高度重视以EPC为基础的BOT融资模式。

    二、以EPC为基础的BOT项目参与主体及法律地位

在以EPC为基础的BOT项目中包括多方当事人，如政府、投资人、承包商、供应商、银行、分包商、担保人、营运者、专业顾问等。

第一，政府。具体有四种主体：一是地方各级人民政府，如某区人民政府；二是地方各级人民政府派出机构，如开发区管委会；三是地方各级人民政府职能部门，如建委；四是政府投资公司，如城市投资公司。在BOT融资方式中，政府不仅是管理者，也是特许协议的授予人。政府通过特许协议的方式，进行公开招标或评标，授予项目公司特许权。政府一般只履行监督、协调职能，不参加项目的实体建设。

第二，投资人。特许权授予协议的另一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。一般情况下，投资人会专门成立法人项目公司。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体。项目公司以自己的名义向贷款人贷款，与项目建筑承包商，设备、原料供应商、保险公司、产品购买或服务接受人等主体形成业务联系。

第三，其他人。因为项目公司会分别通过贷款合同、经营合同、建筑合同、设计合同与银行、经营承包商、建筑商、工程设计机构达成有关贷款、经营、建设、设计方面的合作意向。所以，除政府与项目公司之外，还有很多其他参与BOT项目的主体。如项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司、项目产品购买人等。

    三、主要法律关系投资、融资、担保、特许、设计、施工、采购、经营、转让、咨询等法律关系及主要权利义务

首先，政府和投资人之间通过特殊授权的特许协议形成工程承包法律关系。具体来说是，或者由政府或其授权的人通过招标选定投资人，签订BOT投资建设合同，投资人再成立项目公司，由项目公司出具承担相关责任和义务的确认书，投资人对项目公司承担连带责任。或者由政府或其授权的人通过招标选定投资人，再由投资人成立的项目公司与政府或其授权的人签订BOT投资建设合同。其中，BOT项目投资人与依据BOT投资协议而设立的项目公司之间形成股东与公司法律关系；政府与项目公司之间因行政许可设立、属人管辖而形成管理与被管理法律关系。

其次，在以EPC为基础的BOT项目中，出于融资的需要，不但项目公司与金融机构之间会就项目融资形成借贷法律关系，而且项目公司和EPC方（即负责工程的设计、采购和施工的承包方）也会形成一种债权融资法律关系。EPC方以合法合规的方式如委托贷款等将资金借给项目公司，并约定一定的贷款利率，同时在这个债权上设置一定的条件，如，EPC方可以将债权转换为相应的项目股权，分享项目的投资收益。项目公司则以此为基础进行后续融资，支付EPC方的工程施工费用。项目公司虽然是以高于一般债权的利率和债转股的风险换取资金，但是保证了股权在短期内不被稀释，控制权不会受到威胁，这一点对于一些企业特别是上市公司尤其受到关注。项目公司获得的资金也是用于支付EPC方的工程费用的，所以EPC方实质上获得高于一般债权的收益，同时比股权投资风险低。当然，EPC方的回报是以BOT项目的运营收益等为主要还款保障的，工程施工的质量直接影响后期的项目运营，进而影响到还款的回收，EPC方会主动地重视工程的施工质量。因此，在以EPC为基础的BOT模式中，项目公司和EPC方具有借款人和贷款人的债务关系，发包人与承包人的工程承包关系。

最后，为担保项目风险，项目公司还会与保险公司就工程质量、合同执行等形成保险法律关系；为实现有效运营，项目公司会与经营管理公司形成委托经营法律关系；在项目移交阶段，项目公司会与政府形成产品回购买卖法律关系、项目设施移交的经营权转移法律关系等等。

    四、一般流程

BOT项目从立项到项目的竣工验收至移交，一般的流程包括：项目发起、项目建设、项目经营和项目移交四个阶段。

    1、项目发起阶段，由政府(或私人投资者)提出项目动议,并进行必要而严密的可行性研究,然后政府会通过一定形式(通常是招投标)在国内外公开招募有实力、能胜任该项目实施的项目特许人。经过多轮次多回合商议,双方签订BOT建设合同,项目特许人被授予在一定特许期间内,对某一工程项目进行融资、筹备、建设和经营。

    2、项目建设阶段，按照BT建设合同的要求，各方项目参与人切实行使权利，履行义务。

3、项目经营阶段，项目公司通过经营取得收益偿还贷款，实现利润。

    4、项目移交阶段，政府组织项目竣工验收，投资方在做好档案整理的同时把项目资产所有权移交给政府，政府依据合同约定比例分期偿还投资方项目建设期间的融资和建设费用。

    五、主要合同框架

整个BOT项目包含一系列既独立又联系的合同，有投资BOT项目的特许权获得者项目公司和特许权授予人政府或其授权的公共管理当局签订的BOT特许协议；私人投资者、项目公司的股东和项目公司签订的公司设立协议、股东协议；项目公司和贷款人（银团、各参与银行）签订的贷款合同；项目公司和总承包公司签订的工程总承包建设合同；项目公司和项目经营公司签订的经营合同；项目公司和项目产品购买人签订的项目产品购买协议；项目公司和项目设施受让人（国家或政府机构）签订的项目设施转让协议等等。

BOT特许协议用以调整作为特许权人的国家或政府机关和由投资人为项目实施而专门设立的项目公司之间的关系，是BOT项目中的核心或关键合同。由于BOT项目中所有的主要合同都必须在项目最初的发起阶段就完成细节商议,为此，特许协议将详细规定涉及项目实施的各个方面,其他合同将在内容上明确承认特许协议的效力。因此，特许协议既是BOT项目中其他各种法律关系的源头,也是项目发展的既定框架。

在BOT特许协议的框架内，项目发展各阶段的主要合同涉及的内容有：

    1、特许权授予阶段合同内容，涉及特许权安排、融资、担保、协议书生效的条件以及双方的承诺。特许权安排包括特许期、项目公司收益、特许权的排他性以及政府的协助和保证义务。

    2、项目建设阶段合同内容，涉及征地、工程设计、施工、试运、竣工验收、安全和环境保护等。若在建设过程中，政府或项目公司对原约定的项目指标进行变更，双方应遵守变更程序以及承担相应后果。

3、项目运营阶段合同内容，涉及约定项目公司收益来源，包括与特许项目相关的土地开发权收益、项目设施内的商务服务收益、赞助等。约定项目的收费标准及调整规则，以及约定对收益的分配。

4、项目移交阶段合同内容，涉及移交范围和条件以及移交程序。

六、主要法律风险及防范

众所周知,项目越大,其面临的风险也越大。BOT项目运作的复杂性与长期性，为BOT合同的履约带来多种风险。主要法律风险包括：

    1、政治风险。包括国家政策改变、政局不稳、政府到期可支配财政无力回购等，主要体现为征用、战争、暴动等形式。

2、法律风险。BOT模式的法律跟进保障滞后。一旦合同条款、政府诚信、银行信贷、工程施工等出现问题，法律不能提供有效的保障。

3、经济风险。汇率变化、利率变化、通货膨胀、金融风暴造成不景气、工资率高、融资困难等。

4、项目发起风险。项目在最初的发起阶段费时费财,如果项目最终不再开发实施,或者未能中标成为特许权的被许可方,对于投资者而言意味着巨大的损失。

5、建设风险。如延期交付、建设成本超支、完成项目达不到预期设计标准或建设质量不合格等。

6、经营风险。产品与服务价格、市场销售量与市场竞争性等。如对项目产品的有效需求不足,或生产能力难以达到预计规模,以及经营成本增加等。

7、不可抗力风险。主要指自然灾害造成的项目风险,如地震、洪涝、台风、火灾等。

对上述风险的防范管理主要明确以下几点：  

首先，明确BOT项目风险控制原则：应由各参与方承担其能控制的风险。如，由政府或其授权的机构承担其能控制的政治风险，提供担保或政策保证。

其次，一般的风险防范措施。提前做好有效而充分的预防准备工作。尽可能早地确定项目目标并制定项目战略,在项目可行性研究中详尽地分析潜在的各种风险和履行障碍。尽可能向外部转移风险，比如设立信托,特别是对于国际项目融资；购买保险公司的适合险种。

最后，具体对症的风险防范措施。

    1、针对政治风险。在决定参与某一BOT项目投资前,认真调查投资所在国或东道国在过去是否具备值得信赖的政治稳定性和政策连贯性。尽力促使政府也作为股东投资者的身份共同参与项目的实际开发,因为这样就可以使政府和投资人的利益更为紧密地联系在一起,从而促使国家更为主动积极地维持社会政治安定,保证项目发展所需要的政治经济环境。

2、针对法律风险。在参与某一BOT项目之前,必须查明当地当前的法律状况，确定并解决可能发生于BOT进行过程中的法律问题。

3、针对建设风险。对于工程延期风险,项目公司应选择富有建设经验的大型建筑公司作为项目总承包商与之订立合同,同时在合同中明确约定工程延期的违约处罚。项目公司可通过签订固定价格合同或总包合同来避免预算超支。在BOT项目的实践运作中,贷款银团虽然不愿意追加投资,但为避免整个项目失败而造成更大的损失,也考虑到BOT项目的特殊性,通常会约定有“备用金条款”即在符合约定的条件或前提的情形下,贷款人可提供约定数额的备用金。但追加投资仅限于特定的条件范围内。在EPC项目总承包合同中确定的建设工期和合同价格一般情况下是不能调整的。

4、针对经营风险。在经营阶段,能否实现预期的利润被视作最大的风险。可以通过由政府提供在整个或部分特许权期间内,免受同业竞争而享有事实上的市场垄断地位来保证预期利润。或者，由政府对一定的盈利水平直接提供担保。如，在为某地铁BOT项目建设而颁布的专项法案中就明确规定,政府保证项目公司获得6%—10%投资额的年利润。

另外，针对不可抗力风险。根据FIDIC“银皮书”，不可抗力属于业主风险。对于自然力作用的不可抗力，如地震、台风、火山爆发等，业主只承担工期延长的风险；对于自然力作用以外的其他不可抗力，业主既要承担对承包商履行合同义务造成的工期延长的风险，又要承担费用增加的风险。

七、    结语

江西省人民政府《关于加快建筑产业发展的若干意见》（赣府发〔2012〕32号）明确要：“创新经营管理模式。鼓励施工企业与房产、设计及监理企业进行强强联合，积极探索建立基础设施建设与投资一体化，设计、施工、管理一体化，房地产投资与开发一体化的运营模式。重视引进建设经营权转让（BOT）、设计采购施工（EPC）等建设模式”。以EPC为基础的BOT（或BT）项目融资建设模式，对打造南昌核心增长极意义重大。（王福春，北京市大成（南昌）律师事务所，联系方式：13970062160）

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