临时工频成“挡箭牌” 如何杜绝暴力执法引热议

    6月4日，一段陕西延安城管暴力执法的视频在网上疯狂转发。视频中，一名城管执法人员双脚同时跳起，猛踩躺在地上的商户头部。涉事城管旋即被宣称为“临时工”。

　　其实，类似桥段已屡见不鲜：2010年10月16日凌晨，郑州市民李某被强行塞上一辆货车扔至郊外，随后其市内的一处铁皮房遭执法人员强拆。事后，执法单位负责人表示，当时执法的4名工作人员是临时工。

　　2012年3月16日，27岁的湖南人谌某在深圳因不满执法人员殴打一开残疾人专用车的老汉，与之发生口角，随即被三名执法人员拖上城管车殴打。而打人者身份被解释为“临时劝导员”。

　　如果再向前追溯，临时工暴力执法的事件更多，临时工也早已在人们印象中成为推卸责任的挡箭牌、背黑锅的代名词。

　　因“编制内”、“编制外”导致的“正式工”、“临时工”双轨制用人模式，几乎覆盖了国内多数行政机关、事业单位。但我国究竟有多少编外人员，迄今尚没有公开资料显示详细的统计数据。

　　就临时工频频卷入暴力执法这一现象，新法制报特邀请专家就此展开讨论。

　　主持人戴平华

　　嘉宾

　　王柱国 江西财经大学法学院教授

　　王福春 北京大成(南昌)律师事务所律师

　　肖文军 江西法报律师事务所律师

　　王新民 江西联创律师事务所律师

　　长期聘用“临时工”涉嫌违法用工？

　　新法制报：所谓“临时工”，泛指单位使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。但是自《劳动法》于1995年1月实施以来，“临时工”这一概念在法律上已经不存在了，因为凡是用工必须签订劳动合同，所以从法律上来说，尽管会有编制上的区别，但理论上临时工和正式工都应是用工的一种。那么，一些行政单位大量、长期使用“临时工”是否涉嫌违法用工？

　　王柱国：在法律上，判断是否“违法用工”，要从用工主体和用工对象这两个方面。显然，临时工是我们日常用语，是对无编制人员或者短期工作人员的称呼，但是用工只要符合劳动法规定，就不属于违法用工。

　　王福春：首先应明确“临时工”不是法律术语，按照新的劳动合同法，即使劳务派遣的劳动者也要与劳务派遣公司签订不少于两年的固定期限劳动合同。如果是非全日制用工只能平均每天不得超过4小时，平均每周不超过24小时，但也应签订劳动合同。行政单位也应为工勤人员签订劳动合同，不能违法用工，“临时聘用”显然不能成为避责的挡箭牌，相反，作为行政单位理应带头执行国家法律规定。

　　王新民：临时工的用工形式本是计划经济的产物，自我国《劳动法》《劳动合同法》颁布实施后，这种计划经济下产生的用工形式从法律的形式上说已不复存在。即使劳动者与用人单位签订临时性用工合同，只要双方协商一致，不违反法律与行政法规的强制性规定，这种临时性用工形式并不违法。

　　如果一些执法机构出于规避风险的考虑，不给予这些人员应享受的待遇，明明是正式用工，却非要将其归类为“临时工”，其恶劣性质不亚于“违法用工”。如果再违法向这类人员让渡执法权，这就是一种“不作为乱作为”的渎职行为。

　　肖文军：“临时工”本身并非现代劳动法意义上概念，只是在劳动法律不健全时代特定产物，单纯从“临时工”一词中无法判断是否涉嫌存在违法劳动等法律问题。

　　应否完全禁止临时工参与执法？

　　新法制报：一些临时工时常参与甚至单独进行执法，即便只是配合正式执法人员执法，但临时工往往冲在了最前面，造成恶劣影响。那么是否应严格禁止临时工参与执法？

　　王柱国：行政执法，只能是具有执法权的工作人员才能进行。2004年3月22日，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”2005年7月9日国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》又指出：“对各行政执法部门的执法人员，要结合其任职岗位的具体职权进行上岗培训；经考试合格具备行政执法资格的，方可按照有关规定发放行政执法证件。”虽然对于某些特定的强制执行，法律规定可委托他人代为履行，但是其他则只能由具有执法资格的工作人员予以实施。尤其是强制措施，只能“由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”。

　　显然，目前所公布的案件，行政机关聘用的合同工、临时工，不具有行政执法人员资格，实施或者参与实施执法行为即违法。如果是行政机关安排或授意或放任，行政机关则违法行政。

　　肖文军：“临时工”不论其何种劳动关系，仅从“临时”一词就基本可以判断其是不具有行政职权的人。就目前的行政执法来看，临时工一般是在正式执法人员的带领下参与，但在整个过程中，他不能执法，否则就违法。至于“参与”和“执法”的界限，可依据行政法及行政法规赋予行政执法主体职权的相关规定来确定。目前，江西已经做到了执法岗位杜绝“临时工”的出现，这是一个大的发展方向。

　　王新民：这要从临时工参与的程度来分析。临时工不具备行政执法的主体资格，但在执法过程中，可以承担一些与执法有关的辅助性工作。不能因噎废食，连一些辅助性的工作都不许其参与。关键是防止其直接介入执法过程中。

　　王福春：在法理上，“法无授权不可为，法不禁止即自由”，即国家公权力的行使必须经过法律授权，而公民的行为无法律禁止皆不违法。依法行政要求行政执法机关、由法律法规授权执法的单位和受委托的组织中，应对实施行政管理的行政执法人员和从事行政执法监督的工作人员进行培训，按规定申领《行政执法证》或者《行政执法监督证》，在履行职务时，必须持证执法。“临时工”可以参与执法是在行使国家公权力，理应有法律授权，没有法律授权就没有法律依据，即使没有禁止规定也无合法性。

　　编外人员是否系暴力执法主因？

　　新法制报：很多行政单位招聘编外人员往往不走正规程序，无考试无政审，导致一些文化水平地甚至有过犯罪记录的人员被录用。一旦这类人员参与到执法中去，其结果是文明执法大打折扣，甚至先暴力执法。那么，编制外人员是否系导致暴力执法的主因？所有编外人员是否应统一公开选聘？

　　王柱国：暴力执法的主因，显然是执法行政机关有意无意的放任所致。也就是说，行政机关的有法不依、违法行政是导致编制外人员暴力执法的关键原因。如果严格根据目前现有的法律法规，完全可杜绝此类暴力执法的产生。“临时工”本身不具有行使公权力的资格，因此，如何招聘临时工或合同工，只要符合《劳动法》或《民法通则》即可。

　　王新民：编外人员过多，是体制机制问题，短期内还无法从根本上加以解决。一方面这些编外人员长期工作在一线，绝大多数都任劳任怨，对于他们为社会作出的贡献还是要给予肯定的。但是我们也要看到，在这些队伍中确定还存在着少数害群之马。对这支对队伍的招用、管理、培训、监督都应有一套完整的法规，要增加社会对这支队伍的监督力度，还应依据《政府信息公开条例》的有关规定，将相关信息予以公开，接受监督。

　　王福春：屡屡发生的暴力执法首先应由行政执法主体承担相应的法律责任、行政责任。即便在行政委托法律关系中，由于被委托人只被赋予行政职权的行使权而未被赋予行政职权的拥有权，行政委托产生的法律后果只能由委托行政主体承担。行政主体没有承担相应责任才是屡屡发生暴力执法的主因，而不是由所谓的“临时工”推脱责任。

　　肖文军：导致暴力执法的主因肯定不是什么编制外人员，主因是行政主体及执法人员本身，行政主体及执法人员执法理念重管理少服务，重目的不重依法，崇尚暴力效用，导致暴力执法频发。

　　如何杜绝暴力执法？

　　新法制报：要杜绝暴力执法，需要我们从哪些环节上入手？

　　王柱国：杜绝暴力执法，核心在于落实现行的法律法规中的“问责制”，追究违法者的法律责任。尤其是对于行政机关首长或者主要领导，如果是其安排或授意，则应根据《公务员法》第八十二条规定追究其责任——“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应责令其辞去领导职务。”

　　王福春：首先在国家治理方面应树立依法治国和依德治国并重的理念，在立法上首先要有符合时代对公共管理的要求和可操作的良法；其次，我们的执法机关应树立依法行政的理念，在具体执法行政行为要有合法性和合理性考究；最后，在执法主体和被执法相对人都应守法，而不能采取不合法私权救济，完善行政救济，完善“公平正义”的最后一道防线的司法审查救济。唯有权利得到保障，终结暴力才可期。

　　肖文军：要想根绝暴力执法首先要树立依法行政的理念，其次追究暴力执法行为人责任。不仅要追究暴力实施者责任，更要追究行政主体及执法人员的责任。这里所说的责任不仅仅是行政处分，而更应考虑刑法层面的刑事责任，这是因为行政执法人员在行政执法过程中，使用“临时工”直接参与执法，特别是纵容暴力执法，这是故意不正确履行职权的行为，其实质是滥用职权的行为。

　　王新民：现在的问题不是立法问题，而主要表现在执法不严，监督不力。现在的监督往往都是事后监督，都是出事了，媒体、社会才会刨根问底，才会引起社会和有关政府部门的关注，解决起来也快，解雇、开除往往都是首选，但是事前的监督检查却未有先例，而事前监督才是根本，只有事前监督才能做到防患于未然。(新法制报 文/记者戴平华)