论国有土地使用权的收回

 

王福春

 

 

[内容摘要] 土地是财富之母，也是不可再生的资源。物权法主要是以不动产及其之上的各种权利为中心而展开的，土地及以其为基础的房产和其它不动产权利始终是社会财富的主要内容。依照法律的规定或出让合同约定收回土地使用权，是人民政府及其土地行政主管部门的行政职权或民事权利。本文就笔者办理两件收回土地使用权案来分析其立法、性质、要件、冲突以及补偿等法律问题，以防范和化解房地产开发项目的重大法律风险。

[关健词]  国有土地使用权  收回  法律分析

   一、收回土地使用权的现行立法及其缺憾
    现行有关收回土地使用权的立法散见于以下法律法规：

《物权法》第42条、 第148条；

《土地管理法》第37条第1款、第58条第1款；
    《城市房地产管理法》第6条、第20条、第22条第2款、第26条；
    《行政许可法》第8条、第46条、第47条；

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款、第40条、第42条、第47条第1款；
    《基本农田保护条例》第18条；

《城市房地产开发经营管理条例》第15条；

《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》(国办发〔2006〕37号)第2条第7款；

《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号)第2条；

《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》第5条；

《最高人民法院　国土资源部　建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第14条；

《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第3条。

现行立法对土地使用权收回的规定十分粗糙，包括对土地收回的实体要件极为模糊、程序要件更是一片空白，对公共利益的范围及审查监督机制、土地收回核心内容的安置补偿制度以及对他项权利的保护等立法上均不明确。

 

二、收回土地使用权的法律性质及其特征

在收回土地使用权的行为中，国家是以平等民事主体身份还是以行政管理者身份收回土地使用权，直接决定了收回土地使用权行为的法律性质。

（一）属于民事行为的收回土地使用权的性质。

1、使用权期限届满未申请续期或者申请续期未获批准而被收回。土地使用权出让行为属于民事行为，反映土地出让权利义务关系的合同，自然也属于以民事合同。在约定的使用年限届满后，出让合同终止，原来从土地所有权中分离出来的用益物权则由出让人收回，这符合《合同法》有关合同终止的规定。

2、未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地而被收回。国务院55号令第17条赋予土地管理部门的行政处罚权力已经民事化，收回土地使用权作为土地出让人的一项重要民事权利以出让合同中确定下来，并成为出让人行使收回土地使用权的重要依据。相对人侵犯合同权利，权利人就可以追究违约责任，如果依据出让合同规定行使收回土地使用权，就是民事行为。

3、因社会公共利益需要被提前收回。我国合同法第91条第7项规定，存在“法律规定或当事人约定终止的其他情形”，合同权利义务终止。尤其是当这种可以终止合同的情况规定在出让合同中，成为民事权利的一部分时，它的民事权利特征更为明显。

（二）属于行政行为的收回土地使用权的性质。

行政处罚的“收回”，是指因土地使用者违反了法律法规禁止性规定，被人民政府或土地行政主管部门依照法律法规的规定收回土地使用权。这种“收回”，首先，是因为土地使用者发生了法律法规禁止的行为，其次，法律法规规定，对这种违反法律法规的行为必须给予无偿收回土地使用权的惩处。

1、划拨用地在用地者不需要使用时被收回。划拨土地使用权由国家以行政方式拨给用地者使用，国家与用地者之间不存在民事合同关系，用地者接受国家对划拨用地的管理，表现为国家对土地资源的分配行为具有单向性、管理性、不平等性，因此划拨用地行为本身是行政行为，其收回是依据行政公权力，属于行政行为。

2、为实施城市规划进行旧城改造需要调整使用土地而被收回。一方面因旧城改造需要收回原划拨用地，另一方面也需要对原土地使用人在无偿使用的土地上建造的房屋予以补偿。因此该土地使用权的收回表现为对土地的无偿收回，以及对建筑物、附着物的补偿。

3、未按规定的期限和条件开发、利用土地而被收回。承前所述，如果依据国务院55号令第17条的规定，按照行政执法程序行使收回土地使用权，该行为自然属于行政处罚行为。

(三)收回土地使用权的法律特征

1、收回土地使用权以土地使用权消灭为目的，并导致房屋所有权的灭失。

2、属于民事行为的收回权应由土地使用权出让人行使。属于行政行为的收回土地使用权，应由市、县人民政府行使。

3、收回土地使用权以符合法定事由为基础，不得随意行使。属于行政行为的收回土地使用权，不得进行协商。

4、用地者有权通过民事诉讼、行政复议或行政诉讼方式确认收回土地使用权行使的合法性。  

     三、收回土地使用权的实体和程序要件

为了说明需讨论的重点问题，下文以笔者经办的一起土地使用权收回实例作为开头。

2004年元月，A房地产开发有限公司依法成功竞购位于B市常红大道北侧、火车站外广场两侧商住用地，进行房地产开发，项目命名为“荔景湾花园”。竞购宗地成功后，A房地产开发有限公司依法履行项目所需各种手续，包括签订国有土地出让合同、缴纳土地出让金、取得国有土地使用权证、办理项目规划、设计、建设、施工等行政许可手续，项目于2006年11月11日正式动工，截止2007年4月30日，A房地产开发有限公司已实际投入项目资金13500多万元。正当该项目按计划如期实施时，B市建设局突然于2007年4月30日发谇《暂停施工通知》A房地产开发有限公司，要求暂停“荔景湾花园”工程施工；2007年6月20日，B市规划局、国土资源局、建设局联合发文《停建告知书》；2007年6月22日，B市规划局作出《撤回规划许可的决定》，同日，B市建设局作出《撤回施工许可的决定》，B市国土资源局作出《注销土地使用权证决定》。

上述案例关涉两个法律问题收回土地使用权的实体要件和程序要件。

公共利益是公众的利益，非政府的利益。公共利益的确定权属于立法机关而非行政机关。法律是利益保障的主要平衡机制，只有立法机关通过法律得以公共利益目的限制公民的基本权利，这是法律保留的要求。公共利益是有权衡比较的利益，是政府负有维责任的利益。

用公共利益分层理论判断收回土地使用权的实体合法的唯一标准。例如将国家预算拨款进行的基本建设项目用地列为最高层次的公共利益，将地方用财政预算拨款进行的基本建设项目用地列为中间层次的公共利益，将各企事业单位和个人用预算外资金、自筹资金和银行贷款进行的基本建设项目用地列为最低层次的公共利益，低层次的公共利益项目地应满足并服从于高层次的公共利益项目用地，相同层次的公共利益项目用地无抵销对方效力的基本原则上。再如以划拨方式取得用地的建设项目，具有比以出让等有偿方式取得用地的建设项目具有更高层次的公共利益。

在上述案例中，该项目规划是按B市政府经6次论证修改，召开了城市规划行政许可听证会，全面征求了政府、人大、专家、市民代表的意见，项目建成后将成为B市标志性建筑，与B市历史文化名城和山水生态城市的要求相符合，因此该项目具有正当合法性，体现了B市的公共利益。行政许可是一种授权性的行政行为，根据《行政许可法》第八条第一款规定，依法取得的行政许可受法律保护。非因法定一事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政许可决定，以保护信赖利益。

根据《行政许可法》第八条第二款的正确适用必须符合比例原则的要求，即只有公共利益与相对人的合法权益更大、更重要；相对人因此受到的损害比起公共利益要小得多，才允许变更或撤回许可。本案B市撤回行政许可并没有发现国家法律、法规、规章发生变化或者依据的客观情况发生重大变化；更没有发现存在着巨大的、必须通过撤回才能妥善保护的公共利益。相反，本案项目实际投入13500多万元，加上因停工造成的经济损失和预期利润总计将高达几个亿，撤回行政许可要补偿几个亿元资金，这些补偿金也是纳税人的钱，无疑也是公共利益所在。

综上，本案收回土地使用权不具备实体要件。

在上述案例中，该项目是经过听证会发放许可证的，停止施工和撤回许可证将对A房地产开发公司的重大利益产生重大影响，B市行政机关没有召开听证会，相关利益人A公司没有参加并得到征求意见。因此本案也不具备收回土地使用权的程序要件。

四、收回土地使用权与抵押权和司法权的冲突

为了说明需讨论的重点问题，下文以笔者经办的另一起土地使用权收回案例作为开头。

A钨业公司于1994年从B房地产公司转让到C市常红大道的宗地一块用于钨业大院工程建设。1998年A钨业公司向B市D银行以上述土地使用权抵押贷款4319万元，并办理了抵押许可登记。2004年9月15日是B市中级人民法院以判决书形式确认了D银行的债权及对该土地使用权的优先受偿权并以民事裁定书实施了查土封。2004年9月至2006年10月期间B市政府对该块土地实施收储。2006年3月D银行不同意B市政府以土地出让金加利息方式收储，书面要求按市场基准价110万元/亩进行补偿。2006年10月，B市政府、中级人民法院、D银行三方达成协议以25万元/亩进行补偿由D银行优先受偿。

上述案例关涉的法律问题收回土地使用权与抵押权、司法权的冲突。笔者认为不管收回土地使用权属于民事权利还是行政权力，抵押权和司法权都应优先适应。理由是：

1、承前所述，抵押权作为担保物权，虽然具有从属性，但更重要的是其具有相对独立的物权属性，正是其物权属性决定了经过登记的土地抵押权具有排他、优先和追及的效力，这种排他和优先不仅包括排除他人的干涉、优先于他人债权，而且包括排除所有权人的干涉和优先于所有权人的债权。当国家以土地所有权人身份行使收回土地使用权时，表现为一种民事权利，而抵押权也是民事权利(担保物权)，成立在先的担保物权应具有对抗其后产生的收回土地使用权的法律效力。原国家土地管理局以复函的形式作出解释就目前状况来看有超越权限之嫌，其法律效力首先应予质疑。土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。

另外，司法查封权是基于保护民事权利而派生出来的公权力，我国立法例表明优先保护私权利，当司法查封权与土地使用抵押权发生冲突时，应优先保护土地使用抵押权。

2、如上所述。当国家以管理者行使收回国有土地使用权时，表现为行政公权力。我国立法例的基本价值取向是，在公权力与私权利发生冲突时，一般情况下适用私权力优先。如《刑法》第36条规定第2款规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金 ，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”，又如最高人民法院司法解释对于已经设定抵押的财产，人民法院虽可以依法查封，但查封后处分财产时，应先满足抵押权人的债权清偿要求，剩余财产才可用来清偿查封申请人的债权。当收回土地使用权表现为行政公权力时，应让位于早已设定的抵押权。当司法查封权公权力与收回土地使用权公权力发生冲突时，根据一项权力使用后，另外一权力是不能在同一事物上行使的。如果收回土地使用权发生在司法查封权之后，则收回土地使用权不能行使；反之如果收回土地使用权发生在司法查封权之前，则司法查封权不能行使。收回土地使用权应以政府以特定形式作出的收回土地使用权决定登记在土地登记簿之日为准。

3、如果出现因社会公共利益需要提前收回土地使用权的，而该土地使用权已被抵押或已经被查封的，则根据社会公共利益优先的原则，收回土地使用权可以优先行使。最高人民法院关于担保法的司法解释“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。但是，这种例外情形严格限于因“社会公共利益”提前收回土地使用权，不能延伸到应收回土地使用权的其他情形，如未按出让合同规定期限和条件开发、利用土地，以有效保护第三人的合法利益。

五、土地使用权收回的补偿范围及标准

土地使用权收回是补偿还是换地、退还出让金或赔偿取决于是政府是采取的何种行为。在不同情形下收回土地使用权时，“有偿”收回和“无偿”收回的主要区别在于土地增值的归属。
    （一）土地补偿范围
    1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”并因土地所有权“转权”而支付给被征地村和被征地农民的补偿费。
    2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。

3、土地开发费。即“五通一平”等基础设施配套建设费用。

4、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。其中，耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金是因土地由“耕地”转变为“建设用地”而由国家向用地单位收取的规税费；新增建设用地有偿使用费是因土地由“农用地”、“未利用地”转变为“建设用地”而由报批用地的市县人民政府支付的规税费；征地管理费是因用地报批和实施征地由土地行政主管部门向用地单位收取的规税费。

5、土地交易费。包括买方缴纳的契税、拍卖佣金、土地登记费、手续费等。

6、剩余年限的土地出让金。

7、建筑物及附着物补偿金。按照市场比较评估得的房屋现存在价值(含房屋报建规费或买受时缴纳的税费)，如是在建工程应包含预期利润。

8、土地使用权增值。物权补偿理论应当以所给的补偿金足够物权人重置相同物权为标准，一般以收回土地时相同区域宗地的市场交易价作为参照。

如上述“荔景湾花园”案应予以全部补偿。

（二）不同情形下“无偿”收回和“有偿”收回的把握

1、行政处罚的“收回”。作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但征地补偿费作为土地所有权“转权”、征地规税费作为土地“变类”过程中的支出费用，笔者认为，应按土地使用者取得土地时的原价格标准，由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金作为土地使用者取得土地使用权的支出费用，在行政处罚“收回”土地使用权的情形下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”。 对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”的批判，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，尤其是对因购买商品房而取得土地使用权的购房人，国家作为平等主体无偿取得建筑物及附着物的所有权，缺乏法理基础，存在与民争利之嫌。

3、其他法定事由的“收回”。征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，理所应当应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时价格计算、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的法律规定；因土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产而被收回土地使用权的，应按原价格标准计算、返还四项费用，土地的增值归政府所有。

（三）补偿的标准。应允许各省、直辖市、自治区根据具体情况分别制定相应补偿标准的地方立法。对于补偿范围中的先决成本和信赖利益中的既得利益应采取完全补偿原则，对预期利益可采取适当补偿原则，且以签订合同时能够预见为准。
                                     (2007年首先发表《江西律师》杂志)

参考文献：

1、孙宪忠，《中国物权法总论》，法律出版社2003年版

2、江平主编，《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版

3、许月明，《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版

4、曹艳芝，《优先权论》，湖南人民出版社2005年版

5、刘俊，《论土地征用权的公共性目的》，现代法学1991年

6、蒲杰，《房地产开发法律理论研究》，法律出版社

7、朱征夫，《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社

8、王伯庭，《房地产疑难问题法律解析》，吉林人民出版社