-
一、跨境并购法律风险
（一）跨境并购融资中公司依法设立有效存续风险
开曼和BVI注册公司，律师出具意见时要求提供公司良好存续证明，一般律师认可在出具意见书之前1-2个月内出具的证明，但因存在公司没有缴纳年度登记费用而导致公司被注销的风险，因此在每年缴费月之后一个月内出具的律师意见，需向律师提供在缴费月之后出具的证明，BVI要求在每年1月31日前缴纳当年度费用，开曼要求在每年5月31日（针对在1-6月期间注册公司）、11月30日（针对在7-12月期间注册公司）缴纳当年度费用。
（二）跨境并购融资中公司决议风险
公司决议的有效性取决于公司注册地法律和公司章程的规定。一份有效决议需考虑多种因素，如（1）权限：董事会还是股东会权限；（2）会议形式：现场开会、电话会议还是书面表决形式；（3）决议形式：书面决议还是会议纪要；（4）签署方式：参与决议人签字还是董事会/股东会主席签字；（5）决议内容：是否对本次业务作出全面、适当的决议和授权。因此，请及早向境外律师提供公司章程，并根据律师要求和客户沟通操作，确保客户出具的决议和依据决议签署的合同符合境外法律要求。
（三）跨境并购融资中的担保风险
1、担保合同的管辖问题
一般而言，各国家（或地区）都会对不动产纠纷有专属管辖的规定，对于不动产设定的担保，应适用不动产所在地国家（或地区）法律。对于股权质押，建议选择被质押股权标的公司所在地法律，对将来处置股权较为有利。
2、权益转让问题 英美法系中，权益转让是担保方式的一种，具有与抵质押一样的担保效果。在适用境外法系的业务中，可考虑增加这类担保方式，业务部门可在业务前期调查中注意收集该笔业务项下客户拥有的各类权益，常见的有保险权益、质保权益等，并可由境外律师结合适用法律和权益属性提供可否作为担保的意见。
3、股权质押问题
适用香港法的股权质押，除签署质押合同和办理相应登记之外，通常的操作还可同时要求出质人签署系列附属文件，如股票转让书、股票买卖契据、董事变更决议等，发生违约时，质权人完成签署并填写相应内容，即可使质权人无需经过司法程序即可买卖股票、控制公司。
-
4、担保登记问题
适用香港法或开曼法、BVI（英属维尔京群岛）法的担保协议，在各方签署后即可生效。但香港注册公司签署担保协议后，需要在香港的公司登记处办理登记，办理登记后担保权人享有的担保权可优先于其他之后登记的担保权人或未登记的担保权人，该登记可向前追溯至协议生效之日起生效，登记通常由律师在协议签署后一个月内向公司登记处提交登记文件即可。实践中，如果发生其他签署协议在我行之后的第三方先于我行办理登记的，则其权利优先于我行，因此，建议协议签署后立即去办理登记手续。
不在香港注册但在香港从事业务的公司，应在香港注册为非香港公司，该类公司的担保同样适用上述登记规定。
对于BVI或开曼注册公司，如果其以持有的目标公司股权对外提供质押，BVI公司（作为出质人）需到BVI公司注册处做登记，开曼没有外部登记机关，无需办理外部登记。其他公司以其持有的BVI或开曼公司股权对外提供质押，需要在BVI或开曼公司（作为被质押目标公司）的内部股东名册上登记质押事实。
（四）跨境并购融资中协议签署风险
香港法项下有两种常见的合同，一种名为协议，通常指交易各方签署的有对价的合同，另一种名为契据（DEED），通常指交易各方签署的没有对价的合同。两种类型合同签署要求不同，协议可由公司决议授权的人员签署，契据除由公司决议授权人员签署之外，需要加盖公司钢印。
开曼法和BVI法项下同样区分协议和契据，协议由公司决议授权人员签署即可，契据可以依据章程规定选择加盖钢印或不加盖钢印，选择加盖钢印的，同时由公司决议授权的有权人签字（作为见证人），不选择加盖钢印的，由公司决议授权的有权人签字，并应在签署栏中注明“Executed as a Deed”（作为契据形式签署）。
（五）香港法下一些特别风险
1、财务协助问题
一家公司向另一家公司提供资助，支持该公司完成对本公司股权或资产的收购，如并购交易中，目标公司为购买方因并购交易向银行的借款提供担保，在香港法项下被认为是财务协助行为，财务协助行为被认为侵犯了目标公司小股东和其他没有担保权的普通债权人的权利，被认为具有“冒犯性”，而不被法律允许。
财务协助是英美法系项下一个概念，部分常见国家或地区对财务协助行为的法律规定不同：（1）大多数欧洲和拉丁美洲司法管辖区绝对禁止财务协助行为；（2）美国不禁止财务协助行为，但应注意是否涉嫌欺诈性财产转移交易；（3）英国、香港和新加坡，在特别情况下可获得财务协助行为的批准，如利用Whitewash Procedure（洗白程序）或债务下推方式；（4）开曼和BVI法律没有财务协助限制。
就香港法而言，可通过Whitewash Procedure（洗白程序）获得财务协助行为的批准，一般操作是要求目标公司新进董事签署一份决议和公司出具一份偿还能力声明。债务下推方式就由目标公司承担购买方（即未来股东）的债务，如通过公司间借贷、目标公司加入债务等。
2、资金确定性问题
收购行为中，买方需要确认其具有能力完成收购并拥有足够的资金，现已在收购行为中较为普遍，通常做法是在借款人所有能控制的提款前提条件满足后，银行要给予一个资金确定的承诺，即不能因市场原因而不向借款人提供资金。银行需事先评估出具该类承诺的条件。
3、公司利益问题
香港公司进行交易时，需要保证进行该类交易是符合公司利益的，否则不能进行交易。当对公司进行交易是否符合公司利益存在疑问时，需要召开公司股东会，同意在缺失公司利益情形下仍同意交易。除香港之外，在其他某些国家或地区，公司提供担保需要事先取得实际利益，否则也需要公司股东会决议，甚至有些国家或地区，没有取得公司利益而对外提供担保，需要当地政府审批后，公司才可开股东会进行决议。
二、境外投资中的法律风险
（一）境外投资敏感国家和地区审查风险
（1）与中国未建交的国家和地区；（2）发生战争、内乱的国家和地区；（3）根据中国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；（4）其他敏感国家和地区。根据国家发展和改革委员会于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》，对于敏感国家和地区以及敏感行业的投资项目都会被归类为“敏感类项目”，需要实行核准管理，而对于非敏感类项目，只需实行备案管理即可。
（二）境外投资敏感行业审查风险
（1）武器装备的研制生产维修；（2）跨境水资源开发利用；（3）新闻传媒；（4）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。
因此，由于核准管理与备案管理的审查标准和所需提供的文件材料范围会有较大差异，故企业在决定申请境外投资项目时，应首先确认本次境外投资的项目是否会被归类为敏感类项目，才能有效的准备审批所需的各项事宜。
但需要指明的是，境外投资的审批部门主要为商务部与国家发改委两个部门，两个部门需要分别申请并取得相应批复文件。其中，尽管商务部对“敏感类项目”的认定也是采取敏感国家和地区或敏感行业的概念，但其具体内涵与发改委发布的《企业境外投资管理办法》的规定可能会存在差异，故建议企业在实施境外投资活动前事先与企业所在地的发改委和商务部门进行具体沟通。
（三）境外投资可行性研究审查风险
无论是核准管理还是备案管理，审批部门对境外投资项目审查的第一步均为投资必要性的审查，要求企业证明境外投资项目的必要性。
企业通常根据当前实际经营状况、未来发展战略方向和境外投资项目具体内容，结合拟投资国家和地区的经济、地理、政治、文化等众多因素，以及拟投资的行业在该国家和地区的整体发展趋势，来说明本次境外投资项目作为企业生产经营、未来发展不可或缺的环节，具有充分合理性与必要性。
但需要注意的是，对于上述证明事项，审核部门关注的要点在于境外经营主体所承担的具体职能，且该职能应当与境内母公司当前担负的职能具有关联性以及逻辑上的合理性。
因此，建议企业在决定境外投资时，应事先明确境外经营主体所承担的职能，并结合企业集团整体业务规划，使境内母公司职能与境外子公司职能之间具有必要的关联性与合理性，例如在境内主要承担加工、生产职能的公司在境外设立承担贸易职能的子公司，或在境内承担研发职能的公司在境外设立承担销售职能的子公司。
（四）境外投资商业模式与资金用途审查风险
企业在申请境外投资审批时，还应就境外经营主体的商业模式和资金用途进行说明，包括但不限于企业与企业之间、企业的部门之间、渠道之间所存在的各种各样的交易关系和连结方式，并根据拟进行的商业模式，对于投资资金的用途进行具体说明，此处应当注意以下两个问题：
1、境外投资的公司必须进行实际的业务经营，不可以为“纸上公司”（Paper Company）或“空壳公司”（Shell Company）。或者，有企业可能希望透过第三地境外公司再到他国投资，但在申请中必须就资金的最终去向地进行明确的说明。故在资金用途上，审批部门要求境外投资资金不可用作贸易、债务等非实际经营款项的支付，而用作公司的实际运营花费，包括但不限于：办公场地的购买或租赁、员工薪酬、硬件设备、研发费用、宣传费用、审计费用等公司日常运营所必需的合理开支。
2、在说明具体商业模式和资金用途后，审批部门还可能会根据企业描述的商业模式和资金用途，要求企业提供相关具有法律约束力的文件材料以证明所述内容的真实性，如办公场地租赁合同、投资合作协议、服务协议或其他可证明公司经营真实性的书面凭证。
因此提醒企业在进行境外投资审批前，应充分考虑境外公司的商业模式与资金用途，并注意相关文书或凭证的留存与取得。
（五）境外投资资金来源审查风险
除要求对资金用途进行说明并提供证明文件外，对于以货币现金作为出资的企业，审批部门还会要求企业对拟投资资金来源的真实性与合法性提供相应凭证，通常为银行开具的资信证明、资金存款证明或近期银行流水单。上述材料所载金额必须高于拟申请的境外投资总额。
故提醒企业在申请境外投资审批前，应注意根据拟投资总额事先准备资金，并开具相关凭证。
境内企业的公证认证文书
境外投资审批手续完成后，境内企业在境外无论是新设公司还是并购即存企业，都需要提供境内企业的主体资格证明文件，通常指企业经公证认证后的营业执照。该流程的办理主要有两步：
-
（1）在企业所在地的公证处办理营业执照公证，取得公证文书；（2）将公证文书送往境外投资国家驻中国的大使馆或领事馆，并办理认证手续。
对于上述流程，有几个关键的时间点需要企业注意：
（1）公认证文件办理周期，约1个月；
（2）公认证文件具有时效限制，有效期自开具之日起6个月；
（3）部分国家法律要求，公司注册后需在一定时间内足额缴纳注册资本，（如越南公司注册完成后，需在90天内足额缴纳注册资本）；
（4）境内审批机构（商务部+发改委）的审批周期约1-3个月（具体时间会根据投资项目金额大小、复杂程度以及文件准备程度存在差异）；
（5）必须在境内取得审批机构颁发的批准文书后才可进行境外公司的注册。
故提示企业应根据上述时间合理安排投资进程，一方面不建议过早启动境外公司的注册流程；另一方面因公证认证文件办理周期较长，应结合境内审批机构的审批时间，提前规划，以免耽误投资进程。
赣商律师事务所作为一家专注于投融资领域的精品专业合伙所，荣登2018年中国律所百强、中国司法部商务部财政部贸促会千名涉外律师库成员、商务部外资并购委副主席、全球赣商法律服务中心等。在PPP项目&金融顾问（建设工程房地产团队）、IPO&科创板新三板（知识产权团队）、并购重组&混合所有制（税法团队）、破产重整&争议解决四大优势业务，IPO&科创板新三板业务是赣商律师的核心优势业务领域，倡导更专业的律师团队“集约化”作业模式“多兵种”协同作战，强调整合理论研究、行业发展、产品研发、客户评价、市场维护、社会责任等法律服务的上下游全产业链，强化前期的市场开发意识、深化后台的支持保障机制、优化中端的社会评价体系，开展了《赣商律师服务VIP客户反馈调查》，特别是交易中相关涉外上市国资复杂法律问题咨询增值服务获得了客户高度肯定。
