建设工程施工合同解除赔偿国际比较研究
Studying on the Compensation of Construction Contract Termination
王 福 春
2010年6月
摘 要
由于现代社会对铁路、民航、公路、港口、水利、石化、房屋等设施的依赖，这些建筑又涉及重大公共利益，我国合同法将建设工程合同从传统的承揽合同中剥离出来，是国家干预最强的合同之一。建设工程合同的解除赔偿有其特殊性，涉及合同利益的重大调整。如总承包人或者建设方因为某种原因解除了建设工程总承包施工合同，就会引起连锁反应，涉及到重新招投标、重新报批建筑工程施工许可证等手续，涉及原施工队伍撤离和新施工队伍进场，产生逾期竣工、逾期还贷等纠纷。实践中因建设工程施工合同解除而引发的民事纠纷增长，由于建设工程施工合同解除赔偿法律规定不明确，致使合同不能顺利解除，解除争议不能迅速有效的解决，从而给国家和社会造成巨大的经济损失，尤其是建筑市场更加规范化和国际化今天，完善建设工程施工合同解除赔偿制度显得非常重要。
世界各国和相关地区对建设工程合同解除赔偿的研究越来越重视。在理论上大陆法系的信赖利益、履行利益和完全性利益学说，与英美法系的信赖利益、返还利益及期待利益学说，均支持完全赔偿。大陆法系国家的民法典债篇中包含合同，建设工程施工合同规定在“承揽合同”中,建筑物的承揽合同与一般承揽合同在法律适用上具有同一性。相比之下，英美法系国家建筑法律与合同都随着建筑业的发展而发展，如美国AIA建设工程系列标准合同条件范本，吸收英国ICE土木建设工程系列标准合同条件范本的经验制定的FIDIC红皮书。大陆法、英美法及国际合同标准文本均支持全部赔偿原则，但英国通过哈德利诉巴克森德一案，确立了违约当事人对于损害之预见等赔偿限制规则。
我国合同法及司法解释对建设工程施工合同解除只做了原则规定，尤其是对合同解除后的赔偿，更是在理论界争议较多。司法实践中，赔偿标准及范围不一，导致同样的案件判决结果不一，赔偿范围过窄，当事人的合法权益难以保护，影响司法公正及权威。其原因是我国立法的不完善和建设工程施工合同特殊性造成的。主要体现在合同解除与合同终止效力同一，违约赔偿规定能否直接适用合同解除，合同不履行损害赔偿是否包括可得利益，恢复原状对继续性建设工程施工合同是否适用等9方面问题。
通过对大陆法系和英美法系国家关于合同解除的理论学说、立法规范进行国际比较考察，对判例法国家案例进行实证分析，吸收国际建设工程合同条件示范文本有益经验，提出完善我国建设工程施工合同解除后损害赔偿的一般构成，合同解除后的损害赔偿计算方法及计算时间点的完全赔偿原则、同时以可预见原则、确信原则、近因原则、损益相抵原则等合理限制，最后提出了9条完善立法的建议。
关键词：建设工程施工合同 合同解除 赔偿
Abstract
The modern society has much reliance on the facility such as railways, civil aviation, highways, ports, water conservancy, petrochemical industry, and housing, which have significant effects on public benefits. Accordingly, construction contract has been separated from traditional undertaking contracts in the national contract law, which is one of the strongest state interventions. The compensation of construction contract termination, involved in strategic adjustment of contract benefits, has its own specialty. For example, if a general contractor or the construction unit terminates the construction contract for some sake, chain reaction will be caused. Tendering and bidding should be carried out again. The approval of construction permits subcontract should be got again. Construction teams should be changed. Besides, disputes caused by overdue completion and delinquency will probably happen. In fact, such civil disputes become more and more. And due to the ambiguousness of the compensation law, there are always obstacles in the construction contract termination and the resolution of disputes, leading to heavy national economic loss. Therefore, improving the compensation system of construction contract termination is of great importance, especially in today’s standardization and internationalization of construction market.
Every country in the world and related areas are paying more and more attention to the rescind compensation of construction contract. In theory, the reliance interests, the performance interests and the complete interest of the continental law system, as well as the reliance interests, returned interests and expectation interest of the Anglo-American Legal System all support Perfect compensation. The civil liability in the law of debt include contract. The contract for erection of construction projects formulate that work-for-hire contracts of construction and general work-for-hire contracts share the same source in suiting for the law in “work-for-hire contracts”. By contrast, the construction law and contract of common law countries is developing with the development and the requirement of construction, for example, the standard form of American AIA Construction Engineering takes in the experience of the standard form of Britain ICE Construction Engineering and drafts the Redbook of FIDIC. The continental law, Anglo-American Law and the International Contract all support the doctrine of complete indemnity, but according to the case of Hadley indicted Bakerdesen, Britain has established the restricting methods of damages of the delinquent party’s prediction to the damage.
China's contract law and judicial interpretation only explain the construction contract termination in principle. Especially for the compensation after the termination of the contract, it is more contentious in theoretical circles. In the judicial practice, different compensation standards and scope lead to different judgment. And because of the range of compensation is limited, it is difficult to protect the legitimate interests of the parties, which has an impact of the authority of justice. The reason is that the imperfection in our legislation and specialty of construction projects. And it mainly reflects in 9 aspects such as identity of contract removed and terminated. Moreover, it includes whether the rules of compensation are suitable for contract termination and whether it benefits if contract of continuous construction is implemented again.
Through the continental law and the Anglo-American Legal System, civil law and legislation are made in China after the termination of the contract in the principle of full compensation for damages and the foreseeable principle, proximate principles, profit and loss balance principles. The lifting of contract damages calculation and computation time is proposed in view of building construction in China termination of the contract leading to the initial sound legislative proposals.Finally, the author tries to put forward 9 pieces of suggestion to improve the legislative proposal.
Key words: Construction Contract Termination Compensation
目 录
4. 小结
(二) 国际建设工程施工合同法有关解除赔偿的规范及相关法律文本
引 言
由于现代社会对铁路、民航、公路、港口、水利、石化、房屋等的依赖，法律上对这些设施安全，需要作必要的控制，防止工程质量低劣对整个社会公众安全构成侵害。我国民法将建设工程合同从传统的承揽合同中剥离出来，强化当事人的社会责任。我国目前对建设工程合同的解除，基本上是依赖于《合同法》中关于合同解除的原则性的规定，这些原则性的规定己经不能够完全解决建设工程合同在解除赔偿时遇到的特殊问题，对于专门针对具体的建设工程施工合同解除赔偿还没有研究。随着我国建筑业的发展和建筑市场的完善，特别是加入WTO后，我国建筑市场会更加规范化和国际化，国际工程承包合作增多，建设工程合同解除制度也将越来越受到重视。为了获得经济利益的最大化，更好的保护合同双方当事人的利益，世界各国对建设工程合同解除的研究和规定也将越来越重要，我国也不例外。
建设工程合同的解除是指建设工程合同依法成立后，在尚未履行或者为全部履行前，当事人基于协商、法律规定或当事人约定而使合同关系归于消灭的行为，涉及合同利益的重大调整。第一，建设工程合同的解除有其特殊性。势必会涉及到重新招投标、重新报批建筑工程施工许可证等手续，涉及到原来施工队伍包括机械设备的撤离和新施工队伍的进场，如果总承包人或者建设方因为某种原因提前解除了建设工程总承包施工合同，就会引起连锁反应，建设项目就会无法按计划竣工验收，就可能无法按时还贷，必定会造成分包商与多家建材供应商之间的诸多合同纠纷，与购房业主不能按期交房的纠纷等。第二，建设工程合同是《合同法》分则所规定的分类有名合同之一。目前不少建设工程合同由于解除的规定不明确，致使合同不能顺利解除，因解除产生争议又不能迅速有效的解决，从而给国家和社会造成巨大的经济损失。 在建设工程活动中，建设工程合同解除的问题已经越来越引起重视。建设工程施工合同其解除赔偿有其特殊的地方。我国《合同法》也只是对解除做出了原则性的规定，对解除赔偿范围未提及。因此我认为有必要对建设工程合同的解除做出具体而详细的规定，更好的保护合同当事人的利益，维护社会经济秩序的稳定。
建设工作合同解除的国外研究现状
目前，各国在建设工程合同的解除赔偿方面都有了很大的发展。除了法条外，更多对FIDIC合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等国际工程合同条件的研究。如，英国对建设工程合同制定了NEC合同条件，该体系包括四部分:(1)工程与施工总合同，(2)工程与施工从合同，(3)职业服务合同。(4)争端裁定合同。该体系对各类建设工程合同的解除也作出了灵活而具体的规定，这样适用范围广，针对性也较强，有利于减少在合同解除方面产生的争端。其中对具体类型的合同解除也有所规定。
建设工作合同解除的国内发展及研究现状
我国《合同法》第16章共计19条加上287条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》共计28条。国内学者对国内建设工程合同的研究。一是以《合同法》条款为主线系统阐述合同法原理，并将其应用于工程建设实践。二是以诉讼案例为依据，加以分析点评，此类研究者以建设工程领域内律师居多，比如朱树英律师、祝铭山律师等。三是以工程建设实践校验《合同法》条款，此类研究多以学术论文的形式出现。四是国际建设合同的研究几乎都集中在对FIDIC合同条件的介绍和建设项目适用上，比如拥有几十年的国际工程施工合同管理经验梁经、潘文和丁本信三位前辈。国内近期对合同解除损害赔偿范围研究较多,有少数学者对建设工程合同解除的种类略有研究，但对建设工程施工合同解除赔偿还没有系统理论研究。
依我国《合同法》第269条之规定，承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同是建设工程合同，包括工程施工、勘察、设计合同，是我国合同法分则十五类有名合同之一。建设工程施工合同是建设工程合同的一种，又称建筑工程承包合同，简称施工合同，是发包方（也称业主或建设单位）和承包方（也称承包商或施工单位）之间，为完成商定的施工工程、明确相互权利义务的协议。[1]建设工程施工合同是以建设方或其他有关单位作为发包人（甲方），施工方作为承包人（乙方），由施工方完成建设工程施工涉及的土木、建筑、管线（水、电、暖、气）、安装等工程内容，由建设方或其他有关单位支付价款的合同。
对于建设工程的概念，我国《合同法》未作明确具体的界定，我国《建筑法》也未对建设工程作定义。但在第二条关于调整对象的规定中，将建筑活动界定为“各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑法未将铁路、公路、机场、码头、桥梁、矿井等建筑工程列入，是因为有专门的立法和相应的主管部门监管。根据国务院《建设工程质量管理条例》规定，将基本建设工程定义为建筑工程、土木工程、线路管道、设备安装及装饰装修工程。作为合同法意义上的建筑工程一般均为投资较大，技术复杂的项目。
合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有消灭原因。[2]合同的解除是合同权利义务终止的一种形式。在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是两个并列的概念。在继续性履行合同中，合同终止是指合同一方行使合同终止权致使合同向将来消灭，结束合同权利义务关系。合同终止不发生溯及既往的效力。合同解除则是指在各类合同中，一方当事人行使约定的或法定的解除权，使合同关系消灭。合同解除发生溯及既往的效力，即视为合同自始未成立。我国合同法则将合同解除归为合同终止的一种形式。所谓合同的权利义务终止，是指当事人之间合同权利义务关系归于消灭。
在传统大陆法系学说中，合同解除仅以当事人行使解除权为必要，双方当事人协议解除合同是双方同意的行为，因而不属于合同解除的范畴。而在英美法系中，合同的解除有广义和狭义之分，狭义的合同解除相当于大陆法系中的合同解除，即当事人行使合同解除权而使合同解除；广义的合同解除统称为合同消灭，不仅包括当事人行使合同解除权的情形，也包括双方当事人协议解除合同、合同目的落空而解除合同、合同因履行而解除等。从本质上讲，协议解除和约定解除反映了当事人的意思表示，体现了合同自由原则；法定解除则反映了国家的意志，因而体现了法律对合同的干预。尽管协议解除、约定解除与法定解除之间存在本质区别，但在法律后果上并无实质差异，因此，我国现行《合同法》采取了广义的合同解除的观点，即不仅包括法定解除，也包括协议解除和约定解除。例如《合同法》第93条是对协议解除和约定解除的规定，协议解除是指当事人协商达成一致意见，合同可以解除；约定解除是指合同事先约定一方可以解除合同的条件，当解除合同的条件出现时，解除权人可以行使解除合同的权利。第94条规定的是合同法定解除，即当出现有下列任一情形的，当事人可以行使解除合同的权利：（1）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（2）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（3）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（4）因不可抗力致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。
建设工程施工合同解除是指在建设工程施工合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度。是建设工程施工合同的一项重要制度，涉及合同当事人甚至社会公共利益的重大调整。
建设工程施工合同在实质上是承揽合同的一种，尽管我国《合同法》将建设工程合同与承揽合同相并列，但是我国合同法将建设工程合同在实际是一种承揽合同，并且规定建设工程合同章节中没有规定的适用承揽合同的有关规定。但建设工程施工合同还具有自己的法律特征。
第一，合同标的特殊性。建设工程施工合同的标的只能是建设工程，一是产品形体庞大，生产周期长；二是产品的固定性和生产的流动性；三是产品的多样性，生产的条件性；四是产品的社会性，生产的外部约束性。正是这些特点体现了它与国家利益及社会公共利益的密切联系。
第二，合同的程序性。国家对建设工程施工合同提出了明确的计划性和程序性要求，建设工程投资额巨大，涉及到对土地、能源、水电等到大量自然资源的开发利用、决定了国家对建设工程合同计划干预的必要性，集中体现在通过法律手段，包括行政法规和部门规章，对建设工程从立项投入到竣工验收的各个环节进行严格的监督管理，确立了一系列行政许可和备案制度。
第三，合同主体的严格性。法律对建设工程合同的主体提出了比一般合同更为严格的要求。如承包人必须具有法人资格，而且必须具备相应的从事设计、施工等资质。
第四，建设工程施工合同为要式合同。根据我国《招投标法》的规定，有三大类建设工程施工合同必须经过招投标程序订立。《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。
我国有关建设工程施工合同解除的立法规定，集中体现在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)。该司法解释分别对承包人和发包人的合同解除权做出相应规定。综合其规定来看，建设工程施工合同的解除条件是结合建设工程施工合同的特点对合同法合同法定解除条件的具体化。下面以发包人和承包人的合同解除权分别予以说明。
承包人的法定解除权规定在解释第9条中，发包人不履行下列义务，致使承包人无法施工，而且在承包人已催告后，经过合理期限发包人仍不履行的，承包人可以行使合同解除权：
其一、发包人未按约定支付工程款。合同法规定，一方当事人不履行合同主要义务，经对方催告后，在合理期限内仍不履行的，对方可以解除合同。然而本司法解释中，则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工，即履行困难。即从其违反义务的类型及违约行为造成的严重后果两个角度进行了限定。若发包人没有依约定支付工程价款，致使承包人无法继续施工，承包方可以向发包人发出要求支付工程价款的催告，给发包方一定合理期限，只有经一定合理期限届满后发包人仍不履行支付工程价款义务的，承包人才可以解除合同。
其二、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件、设备器材不符合国家强制性标准。法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务，未经检验或检验不合格的，不得使用(见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条)。这一义务的设定是为了确保建设工程的质量。根据国家《标准化法》及《标准化法实施条例》的规定，国家强制性标准是建设方、设计方、施工方及监理方都必须严格执行的最低工程质量标准，在发包人提供的建筑构配件、建筑材料或设备器材不符合国家强制性标准时，承包方应要求发包方在一定合理期限内进行更换或修理，发包方拒不进行的，承包方可以解除施工合同。
其三、发包方拒不履行施工合同约定的协助义务的。建设工程合同是承揽合同的特殊形式。《合同法》中有关承揽合同的一般规定，在建设工程合同中没有特别规定的前提下同样可以适用。根据《合同法》第259条关于“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可催告其在合理期限内履行义务；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”之规定，通常，发包人必须履行的协助义务包括但不限于依约定的要求提供场地、技术资料，资金、设备、原材料、办理施工许可证手续以及隐蔽工程验收等，如果发包方没有履行有关协助义务，致使承包方无法继续施工的，承包方有权要求发包方在合理期限内履行，发包人仍不履行的，承包方可以解除建设工程施工合同。
发包人的合同解除权解释第八条规定发包方在以下几种情形下可以解除合同：
其一、承包人明示或默示毁约。建筑市场“僧多粥少”的现状决定了承包人一般是不会明确表示不履行合同主要义务的，实践中多是以承包人的停工行为来认定的。承包人的停工行为如要发包人未按时支付工程价款或协助义务的前提下，是行使先履行抗辩权。如果发包方对工程工期有特别要求，如兴建体育馆以作为2011年城运会的运动场地，如果发包方有上述违约行为，承包人停工，而且停工的期间足以影响整个工程的如期完成，则发包方应有合同解除权。而此时发包人解除合同的法律依据应是合同法第94条第4项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的” 之规定。
其二、承包人履行迟延，且经催告后在合理期限内仍未履行完毕。工期延误，是承包方比较频发的违约行为。在判断发包方能否以工期延误主张合同解除时，应综合考虑以下因素：工程未能如期完工的原因;工程现有的进度状况;合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。工程未能在合同约定的期限内完工，其原因可能是多方面的，根据合同约定及当事人的举证情况对工期延误的责任进行划分，确定二者对于工期延误的责任比例后，再结合工程现有的进度，综合判断承包人工期延误的违约行为是否重大。如截至发包人进行履行迟延催告时，工程主体结构已基本完成，则可认为当事人的违约行为非为重大，发包方不能以履行迟延主张合同解除。判断是否支持发包人解除合同的主张时，还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。若为办公用房或生活用房，则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同解除主张，但承包人应承担工期延误的违约责任，违约责任可以是合同约定的违约金，也可以是法定的损害赔偿，发包方总能保证自己的损失能够得到完全赔偿。
其三、已经完成的工程质量不合格，且拒绝修复。该种情况主要是针对工程部分完工的情形。整个解释的基调就是强调工程质量的重要性，进行国家干预，工程未进行验收或验收不合格，工程就不能交付、投入使用，发包方的合同目的不能实现。若承包人拒绝进行修理，发包人应有行使解除合同的权利。该工程质量不合格，仅限于工程主体结构质量不合格或对建设工程质量有特别约定要求的情形。
其四、工程承包人将建设工程非法转包或违法分包的。该条是源于合同法分则中关于承揽合同承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人未经定做作人同意将承揽的主要工作交给第三人完成的，定作人可以解除合同的规定。承揽合同或建设工程施工合同等主要以当事人的设备、技术、劳动力为合同相对方提供一定的服务或劳动成果作为合同履行方式的合同，当事人的设备、技术和劳动力等质量的高低直接影响合同履行的质量，也是对方当事人选择与之签订合同的至关重要的考虑因素，可以说此类和委托合同一样，具有一定的“人身”信任的成分。这类合同，当事人一般不得擅自转让合同的权利义务。因此，非法转包和违法分包的行为都是不允许的。
其五、明确了建设工程合同适用合同法分则承揽合同关于定作人的法定解除权的规定(见合同法第253条和272条)。该法条依现行合同法体系解释应同样适用于建设工程施工合同。但从防止社会资源巨大浪费、建设工程施工合同的特殊性的角度，应尽量减少建设工程施工合同的解除。 分享到：
