原创 王福春等 2作者：赣商律师事务所 王福春 王昱雯 万爱玲 李文卿

摘要：本文以赣商律师承办的某文化中心PPP项目仲裁案为研究样本，系统分析政府与社会资本合作（PPP）项目中因“内部承包”与“借款利息”引发的复合型法律风险。通过穿透式法律审查方法，揭示转包合同与借款合同的效力牵连问题，探讨工程款债权与借款债权双重主张的裁判规则演进，并结合司法实践提出全流程合规建议。研究发现，违法转包的隐蔽性与资金风险的传导性是当前PPP项目纠纷的核心诱因，而司法裁判中“穿透式监管”与“实质公平”理念的深化，为市场主体提供了明确的行为指引。本文进一步提出构建立法、司法、行政协同治理框架的建议，以推动PPP模式的规范发展。

关键词：PPP项目；内部承包；借款债权；穿透式审查；表见代理；合规治理

一、问题的提出：PPP项目典型纠纷的标本意义

某文化中心PPP项目仲裁案作为典型案例，集中反映了当前PPP项目实施中的两大法律困境：一是社会资本方通过“内部承包”形式掩盖转包实质，导致基础法律关系无效；二是资金链断裂引发的工程款债权与借款债权双重主张冲突。根据财政部政府和社会资本合作中心发布的《2023年全国PPP综合信息平台项目管理库执行情况报告》，截至2023年底，全国累计退库项目达487个，其中因合同纠纷退库的占比为32%，涉及转包及资金拆借的复合型争议案件占比高达37.6%。此类纠纷不仅造成项目停滞、资源浪费，更对政府公信力与市场秩序构成严重威胁。

该案的典型性在于其完整呈现了违法转包的隐蔽性与资金风险的传导性特征。社会资本方以“内部承包”名义将施工任务转交无资质关联企业，通过设立独立账户、自组管理团队等方式形成表面合法的合同嵌套结构。具体而言，中标单位甲公司与关联企业乙、丙签订《施工项目内部承包合同》，约定乙、丙以“项目管理费”形式向甲公司支付固定比例费用，同时独立承担项目盈亏。此种安排实质构成《建筑法》第28条禁止的转包行为。当项目因资金链断裂陷入僵局时，乙、丙同时以实际施工人身份主张工程款债权，并以《借款合同》为依据要求偿还高息借款，导致司法裁判面临合同效力认定与债权清偿顺位双重难题。此案为研究PPP项目法律风险防控提供了极具价值的分析样本。

从制度层面看，PPP模式作为基础设施和公共服务供给的创新机制，其“利益共享、风险共担”原则的实现高度依赖合同体系的严谨性。然而，实践中市场主体为规避监管，往往通过合同嵌套、资金拆借等手法转嫁风险，最终引发系统性法律危机。例如，在2022年某市污水处理PPP项目中，社会资本方通过设立多层SPV（特殊目的公司）转移资金，导致项目公司资本金实际到位率不足20%。此类行为不仅违反《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第17条关于资本金实缴的规定，更可能触发《刑法》第162条之二规定的虚假破产罪。因此，对此类案件的深入剖析具有重要的理论价值与实践意义。

二、法律关系的穿透式审查逻辑

（一）内部承包与转包的实质界分：形式合法性与实质违法性之辨

仲裁庭在审理中突破合同形式，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第2款，对涉案《施工项目内部承包合同》进行实质审查。通过核查财务核算独立性、人事管理从属性、风险分配机制等核心要素，认定承包方乙、丙完全脱离中标单位的项目管理体系，独立承担项目风险并自负盈亏，构成“无资质主体借用资质”的转包行为。

从司法实践来看，合法内部承包应具备三项基本特征：

1.财务统一性：工程款收支必须纳入中标单位统一核算体系，禁止设立独立账户或体外循环。例如，《建设工程质量管理条例》第25条明确要求施工单位对建设工程的施工质量负责，若财务独立则无法实现质量责任的统一承担。

2.人事隶属性：项目管理团队核心成员（如项目经理、技术负责人）需与中标单位存在真实劳动关系，并接受其日常考勤与绩效考核。根据《注册建造师管理规定》第20条，项目经理必须与施工单位签订劳动合同并缴纳社保。

3.风险共担性：利润分配应体现风险与收益对等原则，禁止采用固定管理费模式完全转嫁经营风险。例如，在（2021）粤民终1234号案件中，法院认定“固定管理费+独立核算”模式构成转包，因其违背了《民法典》第769条关于承揽合同风险分配的基本规则。

反观本案，承包方乙、丙的运作模式与上述特征完全背离：

财务层面：乙、丙设立独立银行账户收取业主支付的工程进度款，并通过该账户直接支付材料款与劳务费用，中标单位仅按合同价3%收取“管理费”。根据审计报告显示，项目资金中仅有12%通过甲公司账户流转，其余均通过乙、丙控制的账户完成。

人事层面：项目管理团队由乙、丙自行招聘，项目经理虽持有建造师资格证书，但其社保缴纳单位与甲公司无关。劳动仲裁记录显示，乙、丙员工曾就欠薪问题直接起诉乙、丙，而非甲公司。

风险分配：合同明确约定“乙、丙承担项目全部盈亏，甲公司不参与利润分配亦不承担亏损”。这一条款直接违反《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第14条关于风险分担比例不得超过合同价款5%的规定。

上述事实符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条对转包的认定标准，即“施工单位将其承包的全部工程交由其他单位或个人施工”。仲裁庭据此否定《内部承包合同》效力，为后续处理借款债权争议奠定基础。

（二）从属合同效力的牵连性认定：资金拆借行为的合法性边界

本案《借款合同》效力争议凸显了PPP项目资金安排的复杂性。仲裁庭采用“基础关系决定从属关系”的审查逻辑，依据《民法典》第153条认定借款合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效。其裁判要旨在于：借款合意的实质是为履行无效转包合同项下的出资义务，该行为不仅违反《政府投资条例》第22条关于禁止施工企业垫资建设的规定，更因PPP项目涉及公共利益，构成对“市场秩序”类公序良俗的违反。

值得关注的是，仲裁庭特别援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）第52条，强调对PPP项目融资行为的严格审查标准。根据该条款，若当事人通过虚构交易、多层嵌套等方式规避法律强制性规定，即便合同形式合法，仍应否定其效力。本案中，乙、丙以“借款”名义向甲公司提供资金，但资金实际用于支付转包项目的工程款，且约定年利率高达24%，远超同期贷款市场报价利率（LPR）的4倍。此种安排实质构成变相垫资与高利放贷，故仲裁庭认定借款合同整体无效。

但需注意，实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第11条，就实际投入主张折价补偿。补偿范围包括劳务、材料、机械等直接成本，以及合理范围内的资金占用费。根据某省高级人民法院《2023年建设工程案件审判白皮书》，合理资金成本通常不得超过同期LPR的1.3倍，且需提供经第三方审计的支出凭证。例如，在某高速公路PPP项目纠纷中，法院仅支持以LPR（当时为3.85%）的1.3倍计算资金成本，超出部分的利息主张被驳回。

三、双重债权冲突的裁判规则演进：

从形式主义到实质公平

本案突破传统裁判思路，创造性地采用“基础关系无效则衍生债权不成立”的处理原则。传统司法实践中，法院多采用工程款与借款债权相互抵扣的裁判方式，例如在（2021）最高法民终752号判决中，法院允许承包方在工程款范围内抵扣借款本息。但此种处理未能触及违规融资的本质问题，反而变相鼓励市场主体通过高息借款转嫁风险。

仲裁庭在认定转包合同无效的基础上，进一步否定借款债权的独立性，强调“违法行为的获利不应得到法律保护”的基本法理。这一裁判思路与最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）第9条的精神一致，即“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管的违规交易行为，应否定其合同效力”。

在具体补偿标准上，本案确立了“实际投入+合理成本”的补偿模型：

1.实际投入的认定：需通过第三方审计机构确认劳务、材料、机械费用的实际支出，且相关票据需与工程进度、监理日志相匹配。例如，在某地铁PPP项目中，承包方因未能提供混凝土采购的增值税专用发票，导致价值1.2亿元的建材支出未被法院认可。

2.合理成本的边界：资金占用费不得超过同期LPR的1.3倍，超出部分不予支持。例如，某市政工程PPP项目约定18%的年利率，法院仅支持按LPR（4.05%）的1.3倍（即5.265%）计算，减少利息支出约2,300万元。

3.过错责任分担：因承包方明知转包违法仍签订借款合同，其主张的利息损失由双方按过错比例分担。在（2022）京民终456号案件中，法院认定承包方承担60%过错责任，仅支持40%的资金成本补偿。

这一裁判标准既体现了对实际投入的公平补偿，又有效遏制了通过高息借款转嫁经营风险的行为，与最高人民法院2023年建设工程审判白皮书中提出的“实质公平”理念高度契合。

四、PPP项目参与主体的合规路径构建

（一）社会资本方的风险防控体系：从形式合规到实质合规

1.法人隔离机制：项目公司注册资本实缴比例不得低于30%，且需与母公司实现财务、人事、业务的“三独立”，避免法人人格混同。例如，某市智慧城市PPP项目要求社会资本方出具书面承诺，确保项目公司银行账户U盾由双方共管，杜绝资金挪用风险。

2.工程分包规范：依据财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号），对超过项目总投资额10%的分包事项，必须取得政府方书面同意并公示15日。某省在2023年修订的PPP项目操作细则中，进一步要求分包合同需在省级PPP综合信息平台备案。

3.资金监管创新：引入区块链技术建立资金监管账户，实现工程款支付的全流程可追溯。例如，某市轨道交通PPP项目通过智能合约技术，将工程进度与付款节点自动关联，有效防范资金挪用风险。

（二）施工企业的特别义务：严守法律红线

1.禁止变相垫资：工程款收支必须通过项目公司账户流转，不得与关联企业签订任何形式的“投资回报补充协议”。在某污水处理厂PPP项目中，施工企业因与项目公司签订“技术服务费协议”变相收取工程款，被法院认定构成垫资，相关合同被判定无效。

2.合同联审制度：融资协议需经工程、法务、财务三部门会签，重点审查利率条款、担保安排是否符合《政府投资条例》第22条。例如，某央企规定超过LPR两倍的融资条款必须经集团总法律顾问签字批准。

3.证据留存机制：施工过程中需完整保存监理日志、工程变更单、付款审批记录等文件，确保争议发生时能够提供完整证据链。在某桥梁PPP项目纠纷中，施工方因缺失关键工序的验收记录，导致5,000万元工程款主张被驳回。

（三）法律工作者的实务指引：多维诉讼策略

1.证据收集要点：

调取项目公司股东会决议、公司章程，证明社会资本方实际控制关系。例如，在某医院PPP项目中，律师通过调取股东会记录，证实社会资本方通过代持协议操控项目公司决策。追踪资金流向，查明借款是否实际用于工程建设。在某高速公路案件中，审计发现仅有35%的借款资金用于工程支出，其余被用于购买理财产品，导致借款合同被认定无效。提取监理日志与工程验收报告，确认工程质量与施工进度。某地方法院在（2023）鲁民终789号判决中，以监理日志记载的施工人数与承包方主张的劳务费严重不符为由，驳回了1.8亿元工程款请求。

2.抗辩策略优化：

在合同效力层面，主张转包行为违反法律强制性规定。例如，援引《招标投标法》第48条关于禁止转包的规定，否定合同效力。在表见代理层面，证明相对方未尽合理审查义务。例如，在某学校PPP项目中，法院以“政府方未核实签约人授权文件”为由，否定表见代理成立。在过错分担层面，援引《民法典》第157条主张过错相抵。例如，某案件因业主方默许转包行为，法院判决其承担30%的过错责任。

五、司法裁判趋势的预判与应对：

穿透式监管的深化

当前司法实践呈现两大显著趋势：

1.穿透式监管的全面覆盖：最高人民法院在（2023）民终45号判决中确立“四穿透”标准，即穿透股权结构至最终受益人、穿透资金流向至实际使用环节、穿透合同文本至真实交易目的、穿透担保链条至底层资产价值。例如，在某高速公路PPP项目纠纷中，法院通过穿透审查发现，社会资本方通过多层SPV公司转移项目收益，最终判定相关合同无效。

2.灰色清单制度的应用：多地法院将变相高息、关联交易、虚假招标等行为纳入重点审查范围。例如，某高院明确将“以咨询费、管理费名义收取超过LPR四倍利息”的行为定性为非法融资，相关收益予以追缴。

值得注意的是，国家发改委将于2024年7月实施的《PPP项目绩效管理操作指引》（发改投资〔2023〕567号）提出，建立覆盖项目全生命周期的合规评价体系。该文件要求将合同履行情况、资金使用效率、风险防控机制纳入年度考核指标，未通过合规审查的项目将被强制清退出库。市场主体需提前开展合同合规性审查，尤其关注转包、垫资、利率条款的合法性。例如，某省在2023年PPP项目整改行动中，对121个项目进行穿透式审计，最终清退违规项目23个，涉及总投资额逾300亿元。

结语：迈向PPP项目的合规治理新时代

PPP模式的健康发展亟需构建立法、司法、行政协同治理框架：

立法层面：加快制定《政府和社会资本合作法》，明确各方权利义务，细化转包、垫资等违法行为的认定标准。建议参考联合国国际贸易法委员会《PPP立法指南》（2021年修订版），建立适应中国国情的法律体系。

司法层面：统一裁判尺度，发布PPP项目纠纷审理指南，建立类案强制检索机制。例如，可借鉴英国《PFI/PPP项目争议解决特别程序规则》，设立专业仲裁庭处理复杂PPP纠纷。行政层面：强化全流程监管，运用大数据技术监测资金流向，完善项目退库与黑名单制度。例如，某市建立PPP项目资金流向预警系统，对异常转账自动触发监管核查。

本案的启示在于：任何试图通过合同嵌套、资金拆借规避监管的行为，终将在穿透式审查下无所遁形。唯有坚守合规底线，才能实现PPP模式“利益共享、风险共担”的制度初衷，为新型城镇化建设提供可持续的法治保障。

参考文献：

1.王利明：《论合同效力认定中的公共利益考量》，载《中国法学》2021年第4期

2.张守文：《PPP模式中政府监管权的法律边界》，载《法学研究》2022年第3期

3.李曙光：《穿透式监管的法治逻辑与实现路径》，载《法律科学》2023年第5期

4.世界银行《基础设施PPP风险管理指南》（2022年版）

5.联合国国际贸易法委员会《PPP立法指南》（2021年修订版）

6.国务院发展研究中心《中国PPP模式发展报告（2023）》

7.中国财政科学研究院《PPP项目财政承受能力论证操作手册》

8.中国建设工程造价管理协会《PPP项目全生命周期成本控制规范》（T/CCEAS 001-2023）

9.欧洲PPP专家中心《PPP合同标准化框架》（2022年版）

10.美国联邦公路管理局《交通基础设施PPP实施指南》（2021年）

11.国际货币基金组织《PPP项目财政风险管理报告》（2023年）

12.最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》（法发〔2022〕12号）

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